투자서류의 진술과 보증 (Reps & Warranties) 와 예외안건목록 (Schedule of Exception)

투자계약서에서 가장 중요한 부분은 관련 진술과 보증 및 예외 안건목록이라고 해도 과언이 아니다. 투자계약서 (stock purchase agreement) 에 짧게는 몇 단락 길게는 몇 페이지로 진술과 보증문단이 기입된다. 예외안건목록은 주로 투자계약서의 별첨으로 같이 기재된다. 물론 투자계약서가 투자에 관한 것인 만큼 투자조항이 가장중요 할다고 볼 수도 있으나, 관례상 투자계약서가 준비가 될 때이면 이미 투자금의 액수와 발행되는 지분에 대해서는 다 확연히 정리가 되어있어서 투자계약서 상으로는 큰 이견이 없는 것이 정상이라서 상대적으로 주요한 안건이 아니라고 봐야 할 것이다. 반면에 관련 진술과 보증및 예외안건목록은 대게는 투자계약서를 작성을 하는 과정에서 집중적으로 논의 되고 결정이 되어서 실질적으로 가장 중요한 안건이 된다. 미국에서 투자를 처음 받는 파운더들이나 투자를 받는 회사에서는 이점이 생소할 수도 있을텐데, 이번 기회를 통해서 그 중요점에 대해서 상세히 설명하고자 한다.

1. 진술과 보증및 예외안건목록이 제대로 되어있지 않은 경우 계약법만이 아닌 형사법, 주식법이 저촉되어 투자사기로 간주될 수 있다.

먼저 흔한 오해를 좀 일깨우자면, 투자계약서의 진술과 보증 그리고 예외안건목록은 단순히 투자자들간의 상거래에 국한이 되는 것이 아니라는 점이다. 계약 당사자들 간에 적절한 양해와 이해가 있다고 해도 단순 상거래에서 국한이 되는 것이 아니니 투자자와 투자회사간에서 적절히 정리를 하고 지나갈 수 있는 문제가 아니라는 점이다. 직접적으로 말하자면, 투자계약서에 관련된 상거래법외에도, 주식법이 관여가 되는데, 주식법상, 행정적 그리고 형법적인 문제가 뒤따르게 될 수 있다는 것이다.

최근의 뉴스를 예로들어 보도록 하면, 최근 6월초에 미연방검사국은 실리콘벨리의 한 의료부분하이텍회사 (Arrayit Corp.)를 투자사기로 형사기소가 되었다. 주된 내용은, 잘못된 정보로 투자주식의 값어치를 부풀려서 투자자들에게 주식을 판매했다는 것이다. 물론 코비드 관련된 투자 사기라는 것이 연방검사의 주목을 받게 한 요인이 될 수도 있겠으나, 투자유치시에 주식값어치를 부풀린다는 것 만으로도 미 연방검사의 기소를 받을 수 있다는 예가 되는 것이다.

또 한예로, Theranos 라는 한때 주목을 받던 의학계 벤처회사 역시 연방검찰의 기소를 받은 것은 익히 알고 있을 것이다. 물론 이런 경우, 집행 정지처분 (injunction) 등의 행정적인 제제를 받는 것도 당연하게 동반이 된다. 미 연방검사국으로 부터 기소를 받게 되면 막대한 양의 검사국의 조사와 자료 요청등을 막을 수 있는 경우가 대게는 없어서 몇 년의 형벌을 받는 것으로 합의하게되는 경우도 많아서 애초에 기소되는 위험 자체를 피해야 하는 것이다.

이런 예를 보면, “상거래상 계약파기 (breach of contract)”는 관건이 아니고 투자사기(fraud)가 주요 위험이 된다는 것을 알 수 있다, 계약서상 모든 것이 다 이행이 되었다 해도 투자사기소송의 위험 부담은 형사적으로나 민사적으로 항상 존재한다는 것이다. 실제로 투자계약서 계약상으로 투자를 받는 회사는 주식만 발행하면 되니 계약을 위반했다는 명목으로 계약위반소송을 하는 경우는 많지 않다고 보는 것이 맞겠다. 또한 계약서에 포함된 진술과보장은 계약 불이행으로 판단을 하기는 어려워서 진술과보장 조항이 설사 많이 어긋나는 점이 있다고 해도 계약위반으로 소송을 하기는 쉽지 않은 것이다. 따라서, 투자관련해서는 계약위반보다는 투자사기로 소송이 진행이 많이 된다.

많은 하이텍 스타트업 중 회사의 거의 대부분은 별다른 성과없이 회사가 정리가 되는 것이 보통인데 혹시나 예상치 못한 상황으로 투자회사가 정리를 하게 된다면, 투자회사는 투자했던 내역을 검토하면서 스타트업이 투자사기를 통해서 투자를 받은 것인지 검토하고 책임을 물을 수 있는 상황도 발생하게 된다.

2. 투자를 주관한 임원 및 주주들도 소송의 대상이 될 수 있다

민사적으로는 진술과 보증및 예외안건목록이 정확히 작성이 되지 않을 경우, 투자사기로 소송을 당하게 되는 데 투자를 받은 회사 뿐만 아니라 투자받은 회사의 투자를 주관한 임원 및 이사들과 투자를 담당한 직원들도 이 소송의 대상이 되기도 한다. 때로는 주요 주주들도 내부자 거래나 정도 이상의 관여가 되어 있는 경우 마찬가지로 소송을 당할 수 있게 된다.

잘 알려질 만한 예를 들어서, MIPS Technology 라는 반도체 업계에서 잘 알려진 회사는 투자사기로 주요 내부자와 관련 주주등이 소송을 당한 상황이다. 내부거래및 주요안건을 은폐를 해서 투자주식의 값을 부풀렸다는 것이 물론 소송의 주요 근간이 되었다. 이로인해 투자금을 다 반환을 하던가 혹은 손해배상을 해야하는 상황이 된 것이다.

그런 위험성을 회사측에서 방지하는 방법이 바로 투자계약서에 포함이되는 진술과보장및 예외조항목록이 되는 것이다. 진술과보장및 예외조항목록이 회사입장으로 보자면 위에서 언급한 위험성에 대한 방패가 되고 보증이 된다. 그리고 회사와 임원들과 이사진 및 담당직원을 보호하는 가장 중요한 부분이 된다. 그러므로 투자를 받는 회사는 반드시 회사를 충분히 보호를 할 수 있도록 진술과보장및 예외조항목록을 적절히 알맞게 작성을 해야 한다.

3. 진술과 보증및 예외안건목록에 부채에 관한 사항은 전문가와 상의해서 작성하는 것이 필요하다

또한, 투자를 받을 회사가 거의 항상 투자서류에 포함을 하게되는 진술및 보장 중의 하나는 공개하지 않은 부채 (Undisclosed Liability) 가 없다는 것인데 대게의 경우 그 포함 대상이 광범하게 작성이 되어있어서 왠만한 조건부 부채는 다 대상이 되고는 한다. 투자자 입장에서는 투자받는회사의 경영역사나 현역에 대해 파악할 수 있을 만한 기회가 부족한 상황이고 주로 현재 경영인만이 회사 상황이나 상태에 대해서 면밀히 파악을 할 수 있는 고로, 광범위한 내용의 공개하지 않은 부채에 대해 진술및 보장을 요청하는 것이 당연한 것이겠다. 그러므로 회사입장에서 만일 공개되지 않은 부채가 있다면 예외안건목록에 포함을 해서 투자자들에게 밝혀야 하겠다.

이런 경우 회사측에서는 실수를 할 수가 있는 데, 흔히들 회계적인 면에서 평가를 하거나 내부적으로 변호사의 도움이 없이 공개를 할 지 결론을 내리는 것이 그런 경우가 되겠다. 변호사의 도움이 없이 회사내부적으로 판단을 할 경우 어떤 법규에 저촉이 될 지 혹은 법적인 영향은 무엇인지 판단을 다 할 수가 없어서 주요한 이슈들을 누락이 될 수도 있다. 때로는 회사측에서 구두로 투자자측에 설명을 하고 그 정도로 충분히 설명이 되었다고 판단을 하거나 혹은 회사의 내부상황을 다 공개를 하는 것을 꺼려해서 적당한 선에서 공개를 멈추기도 하는 데 이 또한 큰 오판이 될 수도 있는 것이다.

4. 합리적인 투자자에게 주요한 안건(material fact)은 공개를 해야한다.

공개를 할 것인지 생략을 할 것인지의 판단은, 합리적인 투자자에게 주요한 안건(material fact)이 된 다고 판단을 할 경우 공개를 해야 한다. 여기서 중점은, 주요한 안건은 회사나 투자자의 주관적인 관점이나 회사와 투자자와의 합의를 통해서 하는 것이 아니라는 것이다. 주요한 안건이어서 공개가 되어야 하는 지 아닌지는 합리적인 투자자의 입장에서 객관적으로 판단이 되어야 하는 것이다. 다시말해, 합리적인 투자자가 투자를 결정함에 있어서 중요한 역할을 하는 주요한 안건이라고 간주된는 것은 모두 공개가 되어야 한다. 그러므로, 회사나 투자자가 대수롭게 생각하지 않는 안건이라고 해도 일반적으로 합리적인 투자자들이 주요한 안건이라고 볼 수가 있다면 공개를 하는 것이 옳다.

예를 들어, 전자업계에 잘 알려진 한 투자회사가 투자금을 유치함에 있어서 주요 장점으로 파운더의 뛰어난 전문기술을 내세운다면, 파운더의 건강은 합리적인 투자자에게 매우 주요한 안건이 된다. 파운더의 실력이나 능력이 회사의 투자값어치에 중요한 영향을 줄 수 있고, 미래에 회사의 발전에 주요한 기여도가 됨으로 그렇겠다. 실제로 이런 예가 있어서, 파운더의 건강에 이상이 있는 것을 불구하고 공개를 하지 않고 많은 투자금을 유치한 회사가 이후 그 사실이 밝혀지면서 투자자로 부터 투자금의 원금을 회수를 요구하는 소송을 당한 것이다.

물론 지적재산에 관한 문제 혹은 상당한 액수의 세금 문제 등도 주요한 안건이 되겠다. 세금으로 한 예를 더 들어, 한국에 본사를 두고 있는 회사가 미국의 자회사를 통해서 미국에서 기술을 판매를 하고 그 대금을 미국본사를 통해 받은 후 한국으로 송금을 하였다면, 미국에서 라이센스를 주었다는 명목으로 미국 세무국의 원천징수세에 과세대상이 될 가능성이 높은데, 만일 이미 납세를 하지 않았다면, 공개되지 않은 부채중의 하나로 목록에 기제되어야 하겠다. 물론 그 액수가 적은 액수라면 중요한 부분이 아니라고 판단을 해서 생략을 할 수도 있지만, 관련 원천징수율은 10 퍼센트까지 될 수가 있어서 주요한 안건이 될 수도 있는 것이다.

5. 진술과 보증 및 예외안건 목록 작성방법

그렇다면 이렇게 중요한 투자서류에 기입되는 진술과 보증및 예외안건목록은 어떻게 언제 작성이 되어야 하는 것인지 살펴보면 이렇다. 미국에서는 주로 미창투회사협회에서 발간한 모범투자계약서를 이용해서 투자계약서를 작성을 하는 데 그 양식안에 진술과 보증 문구들은 이미 전반적으로 모범계약서에 잘 기술이 되어 있다. 주로 모든 상황에 다 적용이 될 수 있도록 포괄적으로 작성이 되어 있는 데 투자자나 회사측이나 필요한 데로 수정을 해서 이용을 하면 되겠다.

반면에 예외안건목록은 모든 회사가 다 천차만별로 상황이 다른 만큼 기입할 내용도 상이해서 각 회사가 별도로 작성을 하는 것이 정상이다. 당연히 회사측에서 심여를 기울여서 작성을 하게 되는 데, 중간중간 투자자들이 미리 검토를 하고 싶어하고 추가로 궁금한 안건이 있을 경우 추가로 기입을 할 것을 요구하게 된다. 회사측에서는 이런점을 미리 예측하고 회사 변호사와 협력하여서 준비를 해야 할 것이다. 회사 내부적으로는 대수롭지 않게 간주를 하는 안건이 있다해도 법적으로 어떤 의미가 있을 지 변호사와 상의를 해서 같이 준비를 해야 하는 것이다. 보통 스타트업 회사의 경우 회사의 사업 확장에 여러모로 빠른 속도로 진행을 하는 경우가 많아서 투자를 받을 때 즈음이면 법적으로 정리를 해야 할 상황이 많게 되는 데 이를 방치한 채 투자계약서을 서두르다 보면 많은 투자계약을 마무리 하는 상황이 매우 길어지고 자칫하면 투자에 위험을 주어, 이런점을 감안을 하면 미리 변호사와 상의를 해서 충분히 사전에 정리를 해두는 것을 권한다. 물론 경험이 있는 변호사와 충분히 상의를 해야 할 것이다.

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